화사 대학축제 외설 처벌은 서초동형사변호사

안녕하세요. 장효강 변호사입니다.

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마마무의 멤버 화사는 본인의 공연과 관련하여 화사의 공연 중 특정 퍼포먼스가 "변태적인 성관계를 연상케 하여 대중에게 수치심을 불러일으켰다"라는 이유로 학생학부모인권보호연대에게 공연음란죄로 고발당했습니다.

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고발은 누구나 할 수 있는 권리이지만 과연 화사를 고발한 것도 정당한 권리의 행사라 볼 수 있을까요?

화사는 공연음란죄로 처벌받을까요?

 

 

 

잠깐! 공연음란죄가 뭔데 그래

 

[형법]

제245조 (공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다

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공연음란죄는 형법에서 범죄로 규정하고 있는 것 중 하나입니다.

화사의 공연이 공연음란죄가 되기 위해서는 공연히 + 음란한 행위를 할 것이 필요합니다.

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'공연히'란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말합니다.

*즉, 불특정인 경우 다수, 소수를 불문하고, 다수인인 경우 특정, 불특정을 불문한다.

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‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아닙니다.

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그런데 공연음란죄가 성립하려면 여기서 한 가지 요건이 더 필요합니다.

그것은 바로 범죄행위에 대한 주관적 고의인데요 공연음란죄의 주관적 고의는 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족합니다.

 

 

장효강변호사가 검토하는 화사 대학축제 외설 공연음란죄 사건
: 공연음란죄로 고발당한 화사는 처벌받을까?

 

화사의 공연은 대학 축제에서 다수가 보는 상황에서 행해진 것으로써 공연성은 충족됩니다.

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퍼포먼스 중 한 행동을 살펴보면 여성의 성기를 만지는 듯하며 성관계를 연상시킬 수도 있는 행위를 하였는데여기서 중요한 것은 행위 한 가지만을 보고 음란한지를 판단할 것이 아니고 문제가 되는 행위가 어떤 상황에서 나오게 된 것인지를 살펴봐야 합니다.

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공연음란죄로 지목당한 부분은 노래 '주지마'를 공연하던 중 행위입니다.

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주지마는 남녀관계의 연애 혹은 썸을 타는 과정에서 여성의 마음을 표현하고 있는데요 가사를 살펴보면 성적인 부분을 연상시키기도 합니다. 즉, 화사의 음란한 행위로 지목된 퍼포먼스는 해당 곡인 주지마의 곡을 표현하기 위한 행위로 생각됩니다.

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이와 관련하여 법원의 판결을 함께 살펴보겠습니다.

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대법원 2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 [공연음란]

경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다.


‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

 

 

 

장효강 변호사의 사건검토: 화사는 공연음란죄로 처벌받나

• 화사의 행위는 대학 축제 중 '주지마'란 곡의 퍼포먼스 과정 중 발생했다. 해당 곡은 남녀 간의 연애, 사랑 등에 대한 직설적인 표현을 담고 있는 곡으로 화사는 위 곡의 분위기(느낌)을 표현하기 위해 해당 퍼포먼스를 한 것으로 보인다.
• 화사의 문제가 된 행위는 상당 기간 지속되는 것이 아니고 약 1-2초 정도에 걸쳐 행해진 것이다.
• 공연 현장은 화사의 곡과 퍼포먼스에 열광하는 상황이었고 이는 학생들의 학업 등 과정에서의 일시적 해방구인 대학 축제라는 특성과도 연관된다.
• 다수의 관중들은 해당 장면을 통해 성적인 상상 내지 수치심을 느끼기보다는 곡을 표현하는 하나의 퍼포먼스로 인식했을 가능성이 크다.
• 화사는 일반인이 아닌 가수로서 자신의 작품을 표현하는 수단으로 해당 행위를 한 것인데 공연 당시 상황, 곡의 특성, 분위기 등을 함께 고려해 봤을 때 이를 쉽사리 음란성이 있는 범죄행위로 판단한다면 예술가들의 표현의 자유 등이 위축될 소지가 있다.

결국 화사의 위와 같은 행위를 사회 평균인의 입장에서 종합하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가해 보면, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 행위에 해당한다고 보기보다는 하나의 작품을 공연하는 데 있어 작품의 일부로서 이행된 표현행위로 볼 수 있다.

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